Riceviamo e pubblichiamo dallo studio legale Parrinello e associati, che affianca l’amministrazione De Luca nella battaglia legale che si trascina da anni con Dexi, una analisi sulla gestione della vicenda dei derivati, una pagina disastrosa per le finanze del Comune di Messina, che gli avvocati ritengono sia stata conclusa nel miglior modo possibile, tramite una transazione di cui spiegano oggi le motivazioni.
“Sono state dette e scritte molte parole sulla “vicenda Dexia”. Una vicenda, per sua natura, contraddistinta da numerosi elementi di complessità. Complessità che, nel dibattito sulla questione, è sempre stata tendenzialmente incenerita da una tendenza alla sintetizzazione; sfociata poi, in alcuni casi, in chiavi di lettura palesemente approssimative: capita, quando si tentano approcci semplicistici a problemi complessi. Una logica conseguenza, quindi, perché quando si tenta di rappresentare una realtà molto articolata attraverso un’ottica analitica sintetica, si rischia, spesso, di risultare parziali ed inevitabilmente incompleti. E questo, purtroppo, è quello che è accaduto anche in questo caso.
Noi, consapevoli che questo rischio fosse assai probabile, abbiamo scelto, prima di oggi, di non rilasciare comunicati ufficiali sulla questione. Quando è stato richiesto, ci siamo limitati a fornire le nostre considerazioni tecniche, tenendoci a debita distanza dall’agone mediatico che ha accompagnato la vicenda.
Ciò premesso, riteniamo opportuno, considerati i recenti sviluppi, fare un po’ di chiarezza (ben consapevoli che la sintesi non si addice alle rappresentazioni di elementi altamente complessi), sperando di mettere un punto ad un dibattito che, ad avviso di chi scrive, non ha più alcuna ragione di esistere. Siamo convinti che quanto scriveremo di seguito potrà risultare utile per comprendere l’assoluta opportunità e la bontà della decisione presa dal Comune di Messina – assistito dal nostro studio legale e dagli studi legali internazionali Howard Kennedy LLP (i Sollicitors) e 3 Verulam Buildings (i Barristers) – in merito alla transazione con Dexia, a seguito del contenzioso instaurato da quest’ultima dinnanzi la Commercial Court (Financial List) della High Court of Justice of England and Wales (di seguito “High Court of Justice”).
Per fare, definitivamente, luce sulla vicenda, prenderemo spunto da una recentissima – e decisiva – pronuncia della High Court of Justice, che ha visto coinvolti il Comune di Busto Arsizio e Deutsche Bank AG London in una controversia avente ad oggetto la sottoscrizione di un prodotto finanziario (interest rate swap) con caratteristiche analoghe a quello sottoscritto nel lontano 2007 dal Comune di Messina (di seguito, “Sentenza Busto Arsizio”). La decisione è di assoluto interesse perché rappresenta la prima pronuncia di una corte inglese successiva al noto arresto giurisprudenziale della Corte di Cassazione (italiana), Sezioni Unite civili, n. 8770 del 2020, relativa ad una controversia che ha visto coinvolti il Comune di Cattolica e BNL (di seguito, “Sentenza Cattolica”). Giova ricordare che quando la Sentenza Cattolica fu pubblicata, da più parti si levarono voci che, con inspiegabile autorevolezza, stabilivano che questa pronuncia avrebbe sicuramente decretato la vittoria del Comune di Messina su territorio inglese. Il nostro studio, supportato dai colleghi inglesi, era di diverso parere. Paventammo al Comune di Messina il rischio che la Sentenza Cattolica, il cui perimetro non era coincidente con il caso del Comune di Messina, non avrebbe trovato automatica applicazione dinnanzi alla High Court of Justice. Senza addentrarci nelle considerazioni tecniche che determinarono la nostra posizione in merito, basta in questa sede sottolineare un motivo logico prima che giuridico: il contratto IRS sottoscritto dal Comune di Messina (oggetto del contenzioso pendente dinnanzi la High Court of Justice) era governato dal diritto inglese e non dal diritto italiano.
Ebbene, dopo quasi un anno, la nostra analisi si è rivelata corretta; e conseguentemente, la scelta di non proseguire il giudizio e sottoscrivere il noto accordo transattivo con Dexia, nonostante la Sentenza Cattolica, più che opportuna. Rappresentare esaustivamente tutte le considerazioni tecnico giuridiche che hanno supportato la scelta di transigere con Dexia è operazione assai ardimentosa, se non impossibile. In questa sede è sufficiente citarne tre: 1) l’assoluta mancanza di prove testimoniali e prove documentali che avrebbero dovuto sostenere la nostra difesa in giudizio; 2) l’insostenibilità dei costi legali connessi alla prosecuzione del contenzioso (Busto Arsizio ha sostenuto costi per circa un 1 milione e 300 mila sterline per pagare i propri legali come dichiarato in varie testate giornalistiche cittadine del Comune di Busto Arsizio; 3) la non applicabilità al nostro giudizio della Sentenza Cattolica (rilevatasi decisiva). A distanza di più di un anno la High Court of Justice ha confermato la correttezza delle nostre considerazioni.
Nel ritenere il Comune di Busto Arsizio soccombente, decretando la vittoria di Deutsche Bank, la High Court of Justice, dopo un’attenta analisi del panorama giurisprudenziale italiano, ha, con una pronuncia di circa 87 pagine, statuito quanto di seguito ci apprestiamo a rappresentare, con l’avvertenza, che tra le numerose motivazioni riportate nel provvedimento, riteniamo sufficiente richiamarne due:
1) L’eventuale mancata comunicazione di elementi informativi da parte dell’intermediario finanziario (nel nostro caso da parte di Dexia) concernenti il contratto derivato (e.g. mark-to-market, scenari probabilistici e costi impliciti) non ha alcun impatto sulla capacità giuridica e negoziale dell’ente locale. Tali informazioni caratterizzano la causa e l’oggetto del contratto derivato, che non rappresentano requisiti di validità ai sensi del diritto inglese.
2) L’eventuale mancanza di una delibera autorizzativa del Consiglio Comunale non priva di efficacia giuridica il contratto derivato, soprattutto se l’organo consiliare abbia successivamente, come nel caso del Comune di Messina, dato riconoscimento delle operazioni e dei suoi effetti nel bilancio comunale ed abbia provveduto a ratificare pagamenti nel frattempo effettuati
Comprendiamo bene che l’analisi della Sentenza Busto Arsizio sia complessa. Siamo, inoltre, egualmente consapevoli che lo sforzo ricostruttivo di sintesi di una pronuncia di 87 pagine in poche righe possa lasciare nell’ombra alcuni aspetti. Siamo, però, al contempo convinti che gli elementi su riportati rendano abbastanza incontrovertibile, a parere di chi scrive, un dato: la soccombenza del Comune di Messina, anche alla luce della Sentenza Cattolica, sarebbe stata altamente probabile, se non certa. Di fronte alla prospettiva di una soccombenza quasi scontata, che oggi è suffragata da un una pronuncia di una corte inglese che ha visto soccombente il Comune di Busto Arsizio (la stessa che avrebbe dovuto decidere il giudizio Comune di Messina c. Dexia), la transazione era, giocoforza, l’unica scelta percorribile. Qualsiasi ulteriore valutazione e commento, di fronte a tale dato – che ribadiamo, oggi appare più che mai incontrovertibile – risulterebbe obiettivamente superflua”. (Prof. Avv. Marcello Parrinello – Avv. Federico Parrinello)
